钧衡析｜企业间借贷合同效力的风险认定

企业之间的借款合同，作为商业活动中常见的融资手段之一，其法律效力的认定直接关系到交易的安全性和合法性。

据2020年12月29日，最高人民法院公布了第二次修正后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，明确认可企业间借贷合同的效力。该《规定》自2021年1月1日起生效。因此，依据当前法律的规定，企业间签署的借贷合同一般是有效的。为了保证合同效力，企业间签署借贷合同时，需要重点注意以下内容：

（一）委托贷款

非金融企业之间要达到借贷的目的，完全合法的途径可以通过委托贷款的方式。

（二）信托贷款

按照《中华人民共和国信托法》的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。可见，信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。但是，信托贷款与委托贷款不同。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。

（三）私募基金

私募基金是一种特殊的企业间借贷，私募基金是通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。我国当前存在的私募基金大体上分为两类：一类是私募股权基金，另一类是私募证券基金。私募股权基金是由专家管理的投资于企业股权的基金，重在获取企业经营的收益；私募证券基金是一种以非公开的方式投资于已上市的证券（主要是股票）的基金。私募基金是一种特殊的投资基金，主要是相对于公募基金而言的；一般只在“小圈子里”（仅面向特定的少数投资者）筹集资金；其销售、赎回等运作过程具有私下协商和依靠私人间信任等特征；一般不得利用公开传媒等进行广告宣传，即不得公开地吸引和招徕投资者；投资回报相对较高（即高收益的机率相对较大）。

（四）存单质押

企业将自有资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。

另外，这也有可能被认定为“变相企业间借贷”，因为收取担保费的依据不明确；且有可能按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。

除上述四种途径外，还有三种途径值得借鉴，但还需慎重从事：

其一，采用“集团内部企业间借贷”。其方法是集团内部企业之间以及母子公司之间通过集团现金池等产品来实现委托贷款。这种“集团现金池业务”的方式会不会带来类似“广州最大外资避税案”的法律后果，还须财务人员和税务师斟酌。

其二，利用“企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护”的法律规定，采取“自然人替身模式”，出借方可以先将资金借给个人（通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业，该企业则为该个人向资金出借方的企业提供连带保证，或者再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。这种“自然人替身模式”也会遇到一个问题：按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。另外，关于利息的财务处理的问题。

其三，债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。这种“债权转让”的模式跟上述一样，也会遇到一个问题：按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。

（一）企业之间借贷中，出借的资金必须是自有资金，这是前提。

企业之间借贷，不管是现有法律规定，还是今后相关规定放开，都要求是自有资金，只有在这个基础上才能让企业间借贷走上合法的途径。如上所述，浙江省高级人民法院明确提出“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。江苏省高级人民法院规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”这里都规定了“自有资金”。

（二）企业间借贷的财务处理和涉税风险

一方面，根据税法规定，借贷资金的利息支出应在税前扣除。企业利用税前列支利息，从而少缴企业所得税；另一方面，提供巨额无息借贷给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。同时，作为关联企业，也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的，但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径，需要引起关注：一是企业的自有资金如何鉴定和划分，在实际操作过程中需要谨慎把握。二是税务筹划的合法性把握。

1.依据《企业所得税法实施条例》第三十八条：“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”。“金融企业同期同类”普遍适用的是基准利率。实际操作中，要注意地方规定，如地方有规定，按地方规定处理。如地方没有规定，应按基准利率处理。

2.企业间借贷若利息过低或无息，也会产生税务风险。《税收征收管理法》第三十五条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。《税收征收管理法实施细则》第54条规定：“纳税人与其关联企业融通资金所支付或收取的利息超过或者低于没有关联关系企业之间所能同意的数额，或者利率超过或低于同类业务的正常利率，税务机关可以调整其应纳税额。”单位不收取或支付利息导致不申报缴纳营业税、个人所得税和企业所得税的行为是属于上述条款调整范围。关联纳税人之间不按照独立纳税人之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。税务机关认定借贷双方存在关联关系非常容易，此涉税风险在现实的经济活动中大量存在。

3.若关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件，则存在营业税的问题。独立企业之间借款问题相对简单，若是关联企业之间借款，相对复杂些。《营业税暂行条例》的规定对关联企业和非关联企业都适用。只要是真实的，只要税务机关认定其不收利息是合理的，就不征收营业税。相反则应征营业税。关键如何认定关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件。

依据《税收征管法》第三十六条规定，关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。可见税务机关可以做出应予调整的判断，所以关联方企业间的借款一旦存在低利息或不收利息的情况，就极有可能面临被税务机关纳入“应当进行纳税调整”的范围来处理的税收风险。

企业之间异常条款的融资安排，无论企业之间是否存在关联关系，都存在纳税风险，要注意防范。税务机关也要按税法的要求，以事实为依据，作出调整与否的合理判断与处理。

（三）把握法律界限，避免被认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪

集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。而有些此类犯罪是因为不懂法律界限而不知不觉陷入犯罪的。

令人担忧的是，这种犯罪的罪与非罪有时候难以把握，别说普通人，即使法律人士也会觉得模糊。

（四）企业之间借贷，一定要合理约定借贷利率。

企业之间借贷，由于一直未得到法律和司法判例的肯定，不仅不保护利息，而且还要接受制裁，向借款人收缴利息和向出借人处以相当于银行贷款利息的罚款。现在法院的态度有变化，虽判决企业间借贷无效，但银行同期贷款利息作为损失予以支持。

而按照现行的最高人民法院的有关规定，民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍为有效。但企业间借贷与民间借贷是不同的概念，因此，企业之间的借贷并不能简单适用“银行同期贷款利率的四倍”。因此比较稳妥的做法，确定企业之间的借贷利息以同期银行贷款利率为基准。

为什么不能按照“民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍”为标准呢？一是尚无标准，法律并未对企业间借贷真正“松绑”，更无利息的规定；二是即使按最新的指导意见的精神，也只能是“企业之间自有资金的临时调剂”，既然是临时调剂，企业间借贷不应该成为牟利的生财之道。若能够达到年利率25％以上的回报，虽然是一个非常不错的回报，但是改变了性质，可能会产生新的法律问题和风险。

因此，利息过低或无息，都会产生法律问题，尤其是会计和税收的法律问题。可见，企业之间借贷在无法可依、无据可循的情况下，还是应当以银行同期贷款利率作为企业间借贷利息的约定依据，才是规避法律风险的策略。