钧衡析｜民间借贷中“买卖型”担保的法律思考

民间借贷活跃的形势下，一些出借人为了规避国家关于民间借贷利息最高额的限制以及其他法律风险，往往采用预扣利息或将利息充入本金等方式赚取高额利息，有的干脆将民间借贷的形式也规避掉，直接以房屋买卖合同的方式进行融资，实质上是以房屋作为借款人还款的担保，在借款人无法还款的情况下，直接以房屋过户的方式将房屋的所有权转归出借人所有。这种方式由于没有法律依据，在实践中极易引发争议。笔者认为这种形式的担保实际在我国活跃的市场经济中已经频繁出现，应当究其实质，因势利导，既保障债权人的交易安全，也维护市场的交易秩序。

那么，在具体案件审理中，如何才能启动法院对法律关系的审查呢？如何最终认定系民间借贷还是房屋买卖呢？

一、审查启动及其认定标准

（一）审查启动的情形

1.被告在答辩中否认房屋买卖关系的真实存在，以此作为抗辩。原告主张要求被告履行房屋买卖合同，交付房屋。被告答辩坚持只是向原告借款，没有房屋买卖的意思，房屋买卖合同之所以签订，仅是为借款提供的担保。此时原被告双方对房屋买卖合同的性质存有争议，法院应对此予以审查。

2.被告未抗辩房屋买卖系民间借贷担保，或者缺席的，法院审理房屋买卖纠纷时，若发现原告提交的证据材料中有关于还款方式、利息等民间借贷相关约定，可以证明原被告之间签订房屋买卖合同是为民间借贷提供担保，法院亦应予以审查。此时，法院审查的是原告提交的证据，即原告的诉讼主张是否成立。

3.被告未提出非房屋买卖关系的抗辩，原告提交的证据也不足以完全证实双方之间的买卖合同系为民间借贷担保，但存在上述可能性。如果认定房屋买卖合同有效，则可能损害国家、集体或第三人利益，以及可能存在“手拉手”虚假诉讼的情形的，法院应予审查。例如，双方当事人之间存在赌债等非法债务，而房屋买卖合同的认定足以使该非法债权获得清偿的。

（二）认定标准

在法庭调查阶段，出现审查启动的情形时，法院会依据哪些标准认定当事人之间存在以房屋买卖合同为民间借贷提供担保的事实呢？实践中很难有直接的证据证明，但通过各地的司法判例来看，这类案件有一些共同的特点，法院一般会参照这些特点，综合各方面因素进行认定。

1.买房人通常是一次性支付全部购房款，不会办理按揭贷款或分期付款；

2.房屋价格通常低于市场价值；

3.买房人交付购房款后，一定期限内，一直未要求被告办理交房或过户手续；

4.房屋买卖合同中对房屋交付期限及验收标准等有关房屋买卖合同履行的情况约定不明确；

5.出卖人会定期向买房人（或买房人指定的第三人）支付一部分费用（实际上是每月偿还的本息)

6.房屋买卖合同中，有当满足一定条件或期限时出卖人可以解除房屋买卖合同或回购房屋的相关约定；

当然，上述因素只是审理中可以衡量的要点，并非每个案件中均悉数存在。当具备上述因素中的全部或部分构成一个比较严密的证据链条，从而达到高度盖然性的标准，足堪法官心证时，可以认定签订房屋买卖合同系为民间借贷担保的行为。

二、处理原则

在处理此类名为房屋买卖实为民间借贷的案件时，常规的思路为探究当事人之间的真实意思表示，通过审查合同的内容等查清案件的基础法律关系，以确定合同的性质。

而此类案件中，往往出借方在与借款人成立借款关系时，不签订书面借款合同，或者即使签订书面借款合同，也不将该合同提供给借款人，并且与借款人直接签订房屋买卖合同，使借款人为其出具收到购房款的收条，该收条实为收到借款的收条。庭审中买受人（出借人）通过提供房屋买卖合同及收到购房款的收条，来完成其证明存在真实房屋买卖关系的举证义务，进而主张出卖人（借款人）履行交付房屋或更名过户的合同义务，可以说从形式上看原告的证据达到了高度盖然性的标准。但被告往往主张双方实则存在借款关系，有的可以出示一段时期持续的利息付款凭条等证据，双方签订房屋买卖合同是为了担保借款到期后能够偿还借款，不具有出卖房屋的真实意思表示。

通过审查房屋买卖合同中买卖双方的权利、义务是否对等，合同内容是否在平等协商基础上拟定而成、合同记载的内容是否符合日常生活房产交易的普遍习惯、房产交易价格是否合理等因素，综合评定合同性质，在能够认定以房屋买卖合同形式进行借贷担保的情况下，当事人主张房屋买卖合同有效，交付房屋并办理更名过户的，法院应当向当事人行使释明权，释明当事人变更诉讼请求，按借贷纠纷主张权利。经释明，当事人拒绝变更诉讼请求，坚持按房屋买卖合同主张权利的，判决驳回其诉讼请求；若当事人变更为按借贷纠纷主张权利的，法院应按借贷纠纷继续审理。之所以通过这种思路处理此类案件，一方面因为该种民间借贷有变相不动产流质，违反担保法等法律规定之嫌，另一方面若直接按房屋买卖合同纠纷处理，在现如今不规范的民间金融市场上，会导致绝大多数案件结果不公平，往往约定的房产价格远远低于市场价格。

三、法律思考

我国《物权法》、《担保法》等法律规定的物的担保方式有抵押、质押、留置，司法实践中也确认了如优先权、所有权保留、让与担保等非典型的担保物权。但对于以房屋买卖合同设定的担保，显然不属于上述任何一种担保方式。那么，这种担保方式，是否有其存在的意义和价值呢？效力如何？又如何实现其担保的功能呢？当有第三人针对标的房屋存在执行权利时，如何平衡呢？这是真正值得我们思考的地方。

民间借贷这些年来大肆盛行，但由于办理正规的房产抵押登记手续过于烦琐，且很多地方的房产部门对于房产抵押登记业务并没有向个人开放办理，导致个人之间的借贷无法办理正规的房产抵押登记手续，从而催生了以房屋买卖设定担保这种方式，并在民间借贷中被大量应用。然而，存在就是一种合理，对于这种法律没有明确的担保方式，很有必要对其在法律上作出定性，发挥其应有的法律价值。

（一）以房屋买卖合同设立担保的实现方式

以房屋买卖合同为民间借贷设立担保，虽然不能直接以房屋买卖合同纠纷提起诉讼或判决，但从最高人民法院关于民间借贷规定第24条的内容来看，并未就房屋买卖合同的效力作出说明，没有表述和明确“买卖合同无效”。因此，当此种情形下所担保的债务已届清偿期，而债务人没有清偿债务时，债权人虽不能直接要求依据买卖合同的约定取得担保房屋的所有权，但是，实践中债权人可以通过以下方式，实现所担保的债权。

1.变价担保房屋，变价款用以清偿债权

鉴于前述提到的用于担保的买卖合同中，往往存在担保物约定价值过低的情形，且房屋的市场价格变动较大，为平衡担保与债权之间的关系，遵守流质禁止条款，债权人可要求通过拍卖或变卖的方式，将担保房屋变价，以清偿债权，清偿后有剩余的，返还担保人。在债务人与担保人不一致的情况下，若变价款不足清偿债务，则担保人不再承担担保责任，不足部分由债务人负责清偿。

2.对担保房屋估价，由债权人取得担保房屋

债权人可将担保房屋以公平的方式进行估价，以估计额清偿债权额，若估价额高于债权额的，债权人应将超过债权额的部分补偿给房屋所有人，债权人取得担保房屋。若估价额低于债权额的，债权人取得担保房屋，债务人对剩余额仍负有务清偿的义务。为确保房屋所有权人的利益，建议采取此种方式时，应有双方当事人的有明确约定为宜。

（二）第三人针对标的房屋存在执行权利时的平衡

如前所述，最高人民法院并未明确用以担保的买卖合同无效，因此，当债权人就担保房屋签订了买卖合同后，虽不能直接主张要求履行房屋买卖合同，但如果债权人符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，即债权人在查封前签订书面买卖合同、在查封前合法占有不动产、已支付全部价款（价款在查封前根据买卖合同已经自动抵顶入、非因买卖人自身原因未办理过户登记这四个要件，即使有第三人针对标的房屋存在执行权利时，债权人也可以排除第三人的执行权利，达到对标的房屋变价款优先的效果。但如果债权人以买卖合同设定的担保不符合上述规定，则不能对抗第三人针对标的房屋的执行权利。

从以上分析来看，最高人民法院并非完全否定了出借人与买受人签署房屋买卖合同。在符合相应要件的情况下，出借人仍然是享有优先权的。从这个意义上来讲，签署房屋买卖合同对于借款是具有一定保障意义的，很有必要在法律层面上对其作出具体适用的相关规定。