钧衡析｜民间借贷案件的责任主体与当事人确定

一、民间借贷案件中的保证问题

（一）被告的确定

依据《民间借贷规定》第4条：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

1.三部司解的不同规定

（1）《民诉法解释》的相关规定

《民间借贷规定》第4条的上述规定含混不清，立法技术低于《民诉法解释》。

《民诉法解释》第66条：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼：债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。简而言之，连带保证案件中债权人可以任选起诉；一般保证案件中，无论如何，债务人必须作为被告。

（2）《关于适用民法典有关担保制度的解释》的相关规定

《关于适用民法典有关担保制度的解释》第 26条：一般保证中，債权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

（3）小结

三部司解都是最新，冲突严重！而实践中，若出借人仅起诉一般保证人，则法院可向出借人释明申请追加借款人。释明之后，若出借人申请追加，则法院可追加为共同被告；若出借人拒绝申请追加，则法院裁定驳回起诉。

此处为何适用“载定驳回起诉”而非“判决驳回诉讼请求”？盖因法院未作实体审理（仅需程序审理)，即知此举损害了一般保证人的先诉抗辩权：另外，驳回起诉同时也保留了出借人再次起诉一般保证人的实体诉权。

2.连带保证案件：原告之处分权的保障

（1）以尊重债权人处分权为原则，以“可以追加”为例外

基于民法之意思自治原则和民诉法之处分原则，出借人之债权行使意志理应得到最大限度的彰显与保障。旧《担保法解释》与《民法典》都体现了这一点。

旧《担保法解释》第126条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”

《民法典》第688条第2款：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”上述两者与《民诉法解释》66条皆不矛盾。

基于以上，该条规定中的“可以追加”，应当理解为一些例外情况：不追加可能会影响到主要事实的查明，或者不追加会对其权利义务产生重大影响。“可以追加”的例示具体如下：

a.只诉连带保证人，“可以追加”债务人的情形：①为查明主债权债务之事实的需要；②在连带保证人不予抗辩的可能性前提之下，债务人抗辩主债务的消减或超过时效等等。

b.只诉债务人，“可以追加”连带保证人的情形：在债务人不予抗辩的可能性前提之下，连带保证人不认可主债务，并以债务人身份进行抗辩（包括债务的减少或消灭、已过诉讼时效等等)。

但也有一种实务观点认为，无论如何都应尊重原告处分权，都不能追加被告，但可追加为第三人。然而，被告型无独三仍需承担责任，此举亦会损害原告的处分权。如果仅为满足查明事实之需要，可否作为证人。

（2）债权人只起诉债务人或连带保证人获得胜诉判决后，可否另行起诉连带保证人或债务人？

从以下三个视角予以阐释——

a.实务观点是可以另行起诉。案例臂如：（2014)鲁商终字第116号、（2015）民申字第154号。

b.理论基础：

①债务人与连带保证人的“义务基础”，在实质上是同一笔债务，但在形式上有所不同：一个是主债务，另一个是保证责任。债权人主张其中之一，不代表放弃另一个。

②以重复起诉的理论予以分析，另诉的当事人要件有所不同，不构成重复起诉。（《民诉法解释》第247条)

c.“重复受偿”的实务应对：判决书主文的前后呼应

例如，后面再诉连带保证人。在审理过程中，法院需要核实涉案债务的前期裁判情况和后期执行情况，查明剩余债权的具体金额。并且，在判决书主文中载明连带保证人对债务人拖欠债权人的借款本息承担连带清偿责任，而不是载明连带保证人应偿还全部借款本息。

3.一般保证案件：保证人之先诉抗辩权的保障

如果出借人将借款人和一般保证人同时列为共同被告，则法院判决时应当保障保证人的抗辩权。《民法典》第687条第2款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

（二）保证人身份的规定

1.仅凭签章不能推定为保证人

《民间借贷规定》第20条：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

《民事证据规定》第10条规定：根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。本条是对一种“事实推定”的否定。即，仅凭一个签章尚无法构成“日常生活经验法则”，不能推定为保证人。

在债权凭证上签字盖章的情况，在实务中非常复杂，可以是共同的借款人、保证人、见证人或证明人等多种身份，准确定性签名者的身份性质，最简单的方法莫过于签名前有身份的限定词，比如保证人、证明人等。在未表明签名人身份的情况下，法院应当通过其他案件事实进行推定，查明案件事实，仍无法得出签名人身份性质的，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

2.“空白合同”签字的无限授权问题

将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。

【案例1】最高人民法院（2018）最高法民申865号

即使卫琪南、金家樑是在空白合同上签字，但其作为完全民事行为能力人，且卫琪南亦是具有多年从商经验的华联商厦的法定代表人，其理应知晓在空白协议中签字的法律风险及后果，应视为对自身民事权利的处分。

【案例2】最高人民法院（2018）最高法民申604号

张随战还主张，其是在侯守瑞指示下在空白合同的担保人处签字，但张随战作为完全民事行为能力人，在担保人处签名时理应对合同内容进行审阅，如疏于审查或者放任未予审查即签字，应自行承担相应的法律后果。

【案例3】最高人民法院（2018）最高法民申1165号

即便是《保证合同》其他地方存有空白，作为完全民事行为能力人，将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对保证事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。

3.网络借款平台的保证人身份

依据《民间借贷规定》第21条：借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

本条也是对一种“事实推定”的否定。仅凭提供网络贷款平台的事实，也无法推定为担保关系。但是，网络贷款平台的提供者“通过网页、广告或者其他媒介”呈现的前期信息可作为提供担保的要约行为。

（三）保证人履行保证责任后的追偿问题：直接执行OR另行起诉？

旧《担保法解释》第42条：人民法院判决保证人承担保证贵任或者赔偿贵任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利：判决书中未于明确连偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

该条规定在2021年1月1日生效的《民法典》与《民法典担保制度解释》中未予保留。依据民诉法的处分原则（诉讼请求决定裁判范围），保证人之追偿权只得通过另诉解决。

二、刺破合同相对性的面纱：名义借款人和实际用款人的脱节问题

依据《民间借贷规定》第 22条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

该法条有趣且复杂！分别涉及到公司人格否认、间接代理、表见代理、合同相对性等理论。同时，这也是一个充满争议的法条。学界有观点认为：这其实就是一种司法政策的考量，或者说追究的是欠款的走向和事实权利义务关系，而非仅依据合同处理。总之，该项规定突破了合同相对性原理。

（一）间接代理的法律依据

《民法典》第925条：受托人以自已的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

（二）第22条第1款的“列为共同被告或者第三人”

这意味着：个人与法人有可能共同承担责任，也有可能不共同承担责任（只需个人承担责任)。

1.公司借款，却用于个人，财产混同导致公司资产被掏空，法人人格否认，应当由公司与个人共同承担责任。

2.但是，如果借款发生时，出借人明知公司借款用于个人（相当于公司构成了个人的表见代理人），则该债权人（出借人）并无“善意”可兹保护，故此时只能由个人向出借人承担责任。（适用间接代理的规定）

（三）第22条第2款的“共同承担责任”

这意味着，程序上既可列为共同被告或第三人，实体上也共同担责。该规定突破了合同相对性原理。最高法院可能旨在针对企业与其法定代表人或负责人混同的情况，以应对法人人格否认的情形（个人能为公司借款，也能从公司掏钱)，故规定了公司与个人的共同责任。

但有趣的是，该项规定在实务中被当事人援引概率较高，但最终成功率却极低。成功适用的前提在于，“所借款项用于单位生产经营”务必有明确证据予以证明，通常需要（1）单位的事后补章，或者（2）有单位盖章的还款凭证，或者（3）通过单位账户的还款凭证，等等。未被支持的最高人民法院案例，例如：（2019）最高法民申3880号、(2019)最高法民终456号、(2019)最高法民申3330号、(2019)最高法民申3285号、(2019）最高法民申4128号等。

另外，该规定忽视了一种情况：如果个人作为公司代表人或者“表见代表人”借款，个人的借款行为构成了“职务行为”，是否只应由公司承担责任呢？

从一般法理来看，职务行为的后果通常归属于单位（公司）。若个人的借款行为完全符合职务行为的构成要件。如借款时明确以公司名义进行，相对人也有合理理由相信其是在履行公司职务，且借款确实用于公司事务，那么依据职务行为的责任归属原则，理应由公司承担责任，个人不应被追责。

而前述规定中“公司与个人共同承担责任”的情形，更多是针对企业与法定代表人/负责人存在人格混同（如个人与公司财务不清、资金混用等）的情况。若能明确区分职务行为与个人行为，当借款属于纯粹的职务行为时，就不应再适用共同责任的规定，而应仅由公司承担责任。这也正是该规定可能忽视的情形所在。