破茧录｜破产程序中待履行合同的处理方式及其法律后果

在企业破产程序中，待履行合同的处理是关乎破产财产最大化、债权人利益平衡及破产企业能否顺利重整或清算的关键环节。《企业破产法》第十八条对破产申请受理前成立且双方均未履行完毕的合同（即待履行合同）的处理作出了明确规定，围绕这一核心条款，待履行合同的界定、处理主体与期限、选择权行使标准、不同处理方式的法律后果以及相对方权益保障等问题，共同构成了破产程序中待履行合同处理的完整法律框架，对破产程序的推进和各方主体权益有着深远影响。

《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”其中“均未履行完毕的合同”一般也被学者称作“待履行合同”或“尚未履行完毕合同”，本文称之为“待履行合同”。

根据上述规定，待履行合同特征主要为：（1）合同须成立于破产申请受理之前；（2）合同主体之一须为破产债务人；（3）合同自始至终有效并且该有效性延续至破产程序中；（4）债务人与对方当事人均负有合同义务，即合同须为双务合同；（5）合同中双方当事人的合同义务均未履行完毕，即以下四种模式：双方均为部分履行；债务人尚未履行，对方当事人部分履行；债务人部分履行，对方当事人尚未履行；双方均尚未履行。

根据《企业破产法》第十八条之规定，破产案件受理前已经成立，但债务人和合同相对方均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。在破产程序中管理人享有对待履行合同的选择履行权，该权利为法定权利，其目的在于保障破产财产最大化、公平清算债权债务，保护债权人的整体利益，及具有拯救破产企业，助推破产企业恢复良好经营能力。合同主体事先在合同中进行排除或限制破产管理人权限的条款应属无效条款，合同相对方不得以此约定对抗管理人继续或停止履行合同的决定。例外情形，根据《企业破产法》第七十三条之规定，在重整期间，债务人经人民法院批准自行管理财产和经营事务的，上述合同解除或者继续履行的权利由债务人行使。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同；即“默认解除”原则。根据《民法典》第一百四十条之规定，意思表示一般以明示或者默示作出，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。在“沈阳都市绿洲生态美食广场、沈阳齿轮厂等租赁合同纠纷”中，最高院就认为：在沈阳齿轮厂进入破产程序之后，案涉土地始终由都市绿洲广场使用，沈阳齿轮厂仍然实际履行了案涉租赁合同义务，因此，在双方均以实际行为表明继续履行合同的情况下，都市绿洲广场关于案涉租赁合同未在法定期限内通知继续履行视为自动解除的主张不能成立。对于管理人超过期限未决定是否履行的合同，如果双方当事人事后均自愿继续履行，或者以实际行为继续履行合同，该合同应属于双方达成合意而签订的新合同，管理人不能再以单方通知的方式解除合同。

（一）符合法定程序

管理人就待履行合同的处理具有完全的自由裁量权，但权利行使必须符合法定程序。一方面，《企业破产法》赋予管理人待履行合同选择权是为了实现公共政策和破产目标，即公平清理债权债务、优先保护多数债权人的利益。另一方面，《企业破产法》第六十九条规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：……（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”为了管理人更好地处理继续履行合同，在第一次债权人会议召开之前，未设立债权人委员会的，管理人决定继续履行和对方当事人均未履行完毕的合同，应当及时报告人民法院，在成立债权人委员会后应及时报告债权人委员会。

（二）破产财产价值最大化

由于具体情况的不同，任一待履行合同都有其特殊性，主要体现在合作关系、谈判地位、资源稀缺性、市场价格变化等，在法律规则无法穷尽这些特殊情况时，自然也就无法统一标准和规范，基于此现状，管理人可以根据实际情况做出决策，充分保障破产企业财产价值的最大化。管理人决定如何行使待履行合同处分权时可以采用利益衡量的标准判断，即若继续履行合同可以使破产企业获得更大价值的收益，而且并不加重破产企业的负担，或并不会导致破产财产减少的风险，则管理人可以选择继续履行合同。“破产财产价值最大化”是管理人自由裁量时的最终目标，为了实现这一目标，管理人在决策时应当考虑以下因素：

1.有无替代性

对于有替代供应商的且替代成本较低的，管理人不宜为确保继续履行合同而对已履行部分承担过高负担；如果没有替代供应商的或替代成本较高的，管理人可以增加对已履行部分的负担。

2.破产财产的收益

破产财产的收益分为几种：第一种是直接收益，系因继续履行合同直接获得的财产权益，如取得设备；第二种是间接收益，系因继续履行合同使债务人得以持续经营的利益，如取得原材料。管理人应当综合评价收益情况，确保继续履行合同让破产财产存在收益。

3.成本花费情况

管理人必须考虑债务人支付的成本，权衡两种成本：一是继续履行合同的成本，主要是为了确保继续履行合而满足债权人的要求所支付的成本；二是解除合同的成本，主要是债务人因此而遭受的损失，如停产或者寻找适合的替代供应商。

4.对于普通债权人的影响

管理人必须考虑到对普通债权人的影响，债务财产存在受益的后果，应当让债权人整体受益，而不是让个别债权人受益。如果只是让继续履行合同的相对方受益，普通债权人清偿率反倒因此降低，则管理人确保继续履行合同的正当性就削弱了。

法院裁定企业进入破产程序后，为保障破产程序中企业经营决策的结果更有利于破产财产的保值、增值及增加全体债权人的清偿率，《企业破产法》第十八条规定赋予了管理人可自行决定待履行合同的解除或继续履行。

（一）管理人行使合同解除权的法律效果

根据《民法典》合同编第五百六十六条规定了合同解除的溯及力，合同应自解除时起便发生双方回复至履约前的初始状态，产生恢复原状的法律效果。我国现行破产法对待履行合同的解除选择直接效果说，合同解除的效果对过去发生效力，合同关系归于消灭。尚未履行的部分当然不再有履行的根据，对于已经履行的部分，当事人之间产生返还请求权，以返还或其他替代形式追求恢复合同开始前的原始状态。对于该请求返还的权利性质亦有理解上的分歧，部分学者认为其本质上是返还原物，该权利性质属于物上请求权；部分人则认为已经履行的部分属于合同相对人的“不当得利”，那么该返还请求权的性质为债权请求权。然破产程序毕竟有其特殊性，作为破产企业最后一道法律保障，不能简单的一概而论，破产程序中待履行合同解除的法律后果不应简单类比于《民法典》中的合同解除溯及力，如破产程序中注重解除溯及力，使得合同的解除成为又一次的合同的逆向履行，不但增加了解除的成本与风险，还阻碍破产企业的正常经营。

管理人解除双方均未履行完毕合同，应否定待履行合同解除权的溯及力才是破产法的应有之义。《企业破产法》第五十三条明确规定管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。在管理人行使解除权后，合同相对人唯一的救济途径系通过损害赔偿请求权主张受偿，除非破产前约定了担保方式，否则债权性质将作为普通破产债权由管理人清算后统一按比例清偿。

（二）管理人继续履行合同的法律效果

当管理人决定继续履行合同时，不仅要考虑破产企业的实际情况，同时还需考虑合同相对方的利益，这样才能顺利推进破产程序。由于债务人已经进入到破产程序中，其自身已经处于债务困境之中，合同相对人在《企业破产法》规定下无法拒绝履行的权利，不得不与破产企业继续交易，因其承担较大的违约风险，我国法律为保障相对人的权益，在《企业破产法》第十八条第二款对于继续履行规定了前提条件，即由破产企业提供将要履行之债的担保，若管理人拒绝提供，则视为解除合同。

出于保障合同相对人利益的考虑，我国破产法将继续履行待履行合同所产生的债权划归于共益债权之中。《企业破产法》第六十九条第七项规定：管理人选择继续履行双方均未履行完毕的合同的，需要向债权人委员会报告。没有成立债权人委员会的，向法院报告。同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（2020修正）第十五条规定：管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。在此司法解释中，明确了《企业破产法》第六十九条的含义。特别说明，由于合同履行的收益严重受到市场波动的影响，若关于须由债务人提供担保措施的待履行合同的决策一概需要提交债权人会议表决，无疑于强制拖延合同履行的期限，实际上变相导致了合同相对人承担了额外的风险。

（一）催告管理人

根据《破产法》第十八条规定；“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”为避免管理人消极行使决定权，合同相对方应当积极行使催告的权利，即在破产申请受理之日起两个月内，及时催告管理人对所涉合同的去留进行决定，避免己方损失扩大。

（二）要求提供担保

根据《破产法》第十八条第二款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”企业进入破产程序系因其资不抵债、明显缺乏清偿能力，因此即便管理人继续履行合同后所产生的债务为共益债务，可以被随时清偿，但是合同相对方可能依旧存在对债务人履行合同能力的怀疑。为避免合同履行过程中产生其他阻碍，合同相对方可以在管理人决定继续履行合同时，要求管理人提供担保；在管理人不能提供担保前，可以拒绝履行合同。

（三）申报债权

正如前所述，在管理人决定解除合同时，合同相对方有权根据因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。对于损害赔偿的范围，《破产法》中并未明确，那么，除了确已发生的损失及利息外，若合同相对方主张可得利益和违约金，是否会被确认为破产债权呢？

1.可得利益

对于可得利益部分能否属于破产债权，在实践中存在争议。在上海胥寅贸易有限公司与上海富利电器机械厂等破产债权确认纠纷案（（2022）沪03民终207号）中，法院认为合同提前终止的可得利益经营损失，属于因提前解约所发生的损失，因此确认该部分债权；在北京瑞润阳商贸有限公司与北京华都肉鸡公司普通破产债权确认纠纷案（（2018）京01民终3933号）中，一审法院认为，原告公司主张的可得利益损失，因债务人公司已进入破产清算程序，依据企业破产法相关规定对该部分损失不予赔偿。二审法院认为，原审原告公司主张的因无事实及法律依据，因此不予支持。不难看出，对于可得利益是否应当包含在实际损失中，法院的裁判观点并不一致，但是从裁判观点占比发出，更多的法院认为不应当包含在实际损失中。

2.违约金

对于违约金部分能否属于破产债权，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条中规定：“下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”但是根据《全国法院破产审判工作会议纪要》二十八条之规定：“……对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。……破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”可见，该规定依照性质，将违约金区分为“补偿性”和“惩罚性”，并将惩罚性赔偿金部分放入劣后债权。因此，对于违约金是否属于破产债权，应当区分其性质，当是补偿性违约金时，可以被确认为破产债权，但为惩罚性违约金时，则属于劣后债权。

综上所述，破产程序中待履行合同的处理以保障破产财产最大化、平衡各方权益为核心目标。从待履行合同的界定来看，其需满足成立时间、主体、有效性、双务性及未履行完毕等特征；处理主体主要为管理人（特殊情况下为自行管理财产的债务人），且需在法定时限内作出决定，否则视为解除合同。管理人在行使选择权时，需遵循法定程序并以破产财产价值最大化为标准，综合考量替代性、收益、成本及对普通债权人的影响。无论是解除还是继续履行合同，均会产生特定法律后果，解除合同后相对方的损害赔偿请求权需申报债权，继续履行则需保障相对方的担保请求权。而合同相对方可通过催告、要求提供担保、申报债权等方式维护自身权益，其中可得利益和违约金的债权确认存在实践争议，需结合具体案情和法律原则判断。整体而言，待履行合同的处理体系既赋予了管理人必要的裁量权，又通过法律规则对其进行约束，同时为相对方提供了权益救济途径，旨在实现破产程序中公平与效率的统一，为破产企业的清算或重整奠定合理基础。